冲突“法（ius）”的法律(lex)一律无效

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目录： 人权法学和经济学

时间： 2010-10-26 22:16:59

脱离实体法学的“人权”“主权”是无意义的

法学上“人权”和“主权”是平等的主体权力，彼此不相属

实体法学中“人权先于主权”；

与法（ius）冲突的法律(lex)一律无效

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在争论主权和人权前，一定要明白概念，只有在实体法的前提下，“权”才是有意义的社会利益实体。因此在意识形态的角度上，是没有“主权”和“人权”的。在中国孔儒国学有中世纪欧洲基督教政教合一的社会，只有“主子dominus”和“奴才serf”概念。中国所常称的“主权大于人权”，实际上就是“主子大于奴才”，在等级社会里当然是“对”的，“民怎么能大过所依附的王”呢？

因此在实体法的前提下，“人权大于王权”是不用争论的，没有意义的一个命题。因为人权humanright意味着对自已的身体和私有物的主权，主权默认是“国家的主权”。法学上这是两个独立平等主体权力，彼此不相属，否则就不能称之为“实体法”。所以在主权和人权的范围明确后，（明确的方式暂忽略），只要不具依附关系，谁高谁低，就如同空气和水那个重要一样，没有意义的“争论”。

因此最重要的问题就在于主权和人权的形成，和相应的权益范围的确定。“天赋人权”指的是人天生下来就没有依附关系，所以个人所有的一切都是自已个人的主权。这就是人权大于王权的其中一个意思，另一个意思，就是主权必然经人权授权才能产生，否则就不存在主权的形成。如果未经人权（公民权）授权而拥有国家主权，就意味着天赋“帝权”，（帝权归属于谁暂忽略）。

所以主权大于人权论强调的是“国民公民（人）权依附于国家”，因此国家可以随意征用（派征），苛税（任意税收），藉没，甚至加以毁灭（雷霆雨露皆是君恩）。这种观念是柏拉图泡制理想国时的公有制社会，至少在文艺复兴以前是适用的。提比略就将自已称为国家的dominus，是公民的“主子，主人”，后来一度用于称“主教”。这就是主权大于人权，人权依附于国家（城邦），是城邦的奴隶。

而“人权大于主权”绝不是传统文化中人（特别是基督徒）所以为的，“生命无价至高无上”，那是人道主义而不是人权主义的“大于主权”，基督教和中国传统卫道所持的“人权大于王权，自由平等博爱”，在意识形态的诡辩下，实际上可以成为“生命权是第一人权”的翻版，历史上所有君主都是以此为借口当成了国民的主子。

“人权大于王权”是dominus authorized by citizenrights（卢梭：主权经公民授权而生），它意味着人权不可以侵犯公权的利益，并要履行实现公共权益的个人义务（以法律形式体现的契约义务）；而公权也不能超越公共法律侵犯个人的权益，不能再象皇帝一样对国民随意生杀予夺，这就是所谓的法治，也就是实体法意义下的“法治”。

更合适的汉语描述是“人权先于主权”，即“人权->授权->公共主权－>公民契约义务”。公共法律的形成取决于“人权”之间的交换成成为契约的出现。人权大于王权的另一个意识是法学上的原则，就是“任何不符合法（ius）的法律（lex）都无效，否则就是王政rex（西塞罗）”。换言之，“法（理）”是法律的基础，这是对“法例是习惯生成论”的否定，但并没有直接肯定“实体利益法”。

文艺复兴前后欧洲出现的“民主”，实际上就是解除国民对于国王和主教的先天性义务，否定了国民对于“主权法”的依附关系，又集中体现在“no votes notax”。因此现代民主之初就是限制君主无限制的税收和摊派的权力，而明确国权不可以随意侵犯私权，而开始了私有制社会的帷幕。所以“人权先于主权”实际上就是实体法的法治意义下的私有制社会的别称。