法制的核心是习惯法，习惯法不是实在法，更非自然法

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目录： 人权法学和经济学

时间： 2011-10-07 10:24:41

习惯法不是实在法，更不是自然法；

法制的核心是习惯法；习惯法拒绝社会建构主义；

习惯“法”的既成事实，谁主张谁维护，就是法治之源；

任何适用的制度都是成熟的，不存在“摸着石头过河的制度”；

向他人成功的制度的转变，必须“摸着石头过河”；

制度（法律体系，法制）是社会自然实践的成功经验的集合，在法学上称为习惯法。（以此定义为准）。在西方宗教时期，法学的核心是自然法，类似于“毛主义思想照耀全中国”的立法精神，“墨索里尼总是有理的先进性”所构筑的法律依据。但是更根本地，任何法律如果有效，都必然是习惯法。自然法或神圣法（正义法）之所以成为法律的核心，也是因为一个社会“不缺信仰”成为社会习惯之故。

一些搬弄西方法学名词，却不知其所以然的左棍，经常混淆了习惯法与实在法的区别。习惯法所依，未必是现成的成文法，但必定是1）足够多数的社会人士所拥护，2）愿为之付出代价的，3）力量足以压倒少数反对者的社会习惯观念所形成。此三个条件，缺一不可！此处注意习惯法与传统文化惯常理解的“一人一票，少数服从多数”的法式民主（多数人暴政）的重大区别，是法式民主只满足了第一项要求。

实在法则是已经执行的并且是有效的法律，——>注意，成文法并不一定是实在法；绝大部分成文的法律，是垃圾！直到法庭加以判例，在司法中具体运用为止！因此成文法的范围，在西方社会中，要比实在法广泛。而实在法的范围，比习惯法要小。所以一些东方卫道士，从西方成文法垃圾堆中抄几条中意的条文，以为说明了东方卫道“符合西方法治”，那是缺乏法学常识之故，或者正义法的伎俩。

习惯法是自然实践的成功经验，即能够带来足够的社会利益，从而得到足够多数的社会人士愿意为之支付成本的对价，而此力量（成本）又足以压倒反对的力量，才能成为当前适用的实在法。这一客观性的事实（而不仅仅是规律），本身就是对新制度学派的否定；即，存在的（力量）才是制度，制度是以存在性为基础的，而不是摆弄文墨、哲学、数学、博弈、统计、微积分……所论证的。

当一项社会适用性制度被大多数国民人权成员接受时，根本就不必象新制度学派那样，摆弄些连诺贝尔的权威五毛，也是十个人十套说法的博大精深，而是人人知晓的简明真理；而当张五常科斯这些权威五毛，能够摆弄博大精深，赚来远不止五毛时，他们就绝不是对国民人权进言，而必然是对僭占着国民权益的独裁者画策！所谓独裁提供了效率，专制减少了交易成本，只不过是同样的公有制哲学，而已！

习惯法的既成事实，既说明了法治的力量从何而来，也否定了法治乃是某些先知贤达密室谋划；否定了法治制度（无论新旧）绝非任何理论的建构所成，也说明了任何被建构的新制度，只不过是复活中世纪的，甚至是更古老的原始奴隶制的乌托邦（如社会主义和共产主义），更说明了，任何能够成为习惯法的，都必定是成熟的制度，而不可能是“摸着石头过河”的试验品。

习惯法是法律基础的既定事实，是建立在足够多数的社会成员的理解和维护能力上的，对于北美殖民地向美国演化的过程来说，就显得非常有利。因为自治社会自由竞争的结果，是淘汰任何不合理的制度，而流传和抄袭任何真正有竞争力的制度。而对于欧洲或者东方的传统社会来说，就存在一个巨大的难题，那就是当无法确定美式民主的合理性领域时，本身社会的多大数人，认可的却是过时的传统文化！

东/南半球缺乏制度实验，又不太可能在全球战争中，体验美式民主的优越竞争力；当和平的WTO全球体系的竞争中，东/南半球的传统经济体处于劣势时，不是反省自已的公有制残余，却象灭绝前的印第安人社会一样，抱怨“美式民主经济体操纵了国际定价权”，就是全球传统社会后进劣势中，却难以自拨的表现。这样的社会向成功的美式民主的过渡过程，就不得不“摸着石头过河”，小心翼翼！